Wel of geen verzekeringsplicht DGA?

15-04-2022  |  Dat is de vraag in een al langslepende procedure van de Belastingdienst jegens een werkmaatschappij bv, waarvan de dagelijkse leiding wordt gevoerd door twee limiteds – praktisch gezegd maar even de holding bv’s – die allebei een belang van 24% in de werkmaatschappij hebben en managementovereenkomsten hebben gesloten met de werkmaatschappij. De directeur-grootaandeelhouders (DGA’s) zijn in dienst van de holdings op basis van een arbeidsovereenkomst en zijn werkzaam bij de werkmaatschappij. Er zijn nog twee holdings met respectievelijk 37% en 15% belang, maar die spelen verder geen rol in de discussie. Zo te zien een veel voorkomende situatie.

Inspectie door de Belastingdienst

De inspecteur stelt zich – na een boekenonderzoek – ten aanzien van de DGA’s op het standpunt dat sprake is van verplicht verzekerde werknemers en legt een naheffingsaanslag loonheffingen op.

Zijn redenering is dat de holdings fiscaal transparant zijn en dat er sprake is van een dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de DGA’s. Hoewel het in de kern een fiscale kwestie is, is de casus civiel juridisch eveneens van belang. Dat betekent dat de feiten langs de lat van de in artikel 7:610 BW opgenomen kenmerken van de arbeidsovereenkomst moeten worden gelegd, te weten loon, gezag en persoonlijk arbeid verrichten.

Oordeel rechtbank én het gerechtshof

De in eerste aanleg oordelende rechtbank meende dat de feiten en omstandigheden van de casus doorslaan naar een managementovereenkomst, hoewel er aldus de rechtbank ook aanknopingspunten zijn voor een arbeidsovereenkomst.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden komt echter tot de conclusie dat naar civiel recht moet worden uitgegaan van arbeidsovereenkomsten tussen de werkmaatschappij en de DGA’s. Immers voor de vraag of sprake is van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen zal dat het geval moeten zijn. Voor wat betreft de elementen van de arbeidsovereenkomst had het Hof aangenomen dat de DGA’s, op grond van het feit dat zij onmisbaar waren voor de werkmaatschappij, hadden ingestemd met het betalen van managementvergoedingen én dat de DGA’s hun werkzaamheden zouden uitvoeren onder het gezag van de Algemene Vergadering (AV) van de werkmaatschappij.

Uitspraak de Hoge Raad

De Hoge Raad (HR) meent dat uit deze vastgestelde feiten in het geheel niet kan worden afgeleid – in ieder geval niet zonder nadere motivering – dat de DGA’s de verplichting op zich hadden genomen om persoonlijk de arbeid te verrichten, dat er geen afspraak was gemaakt dat de managementvergoeding als loon diende te worden beschouwd en dat niet duidelijk was waarom de DGA’s onder gezag zouden staan van de AV. De werkmaatschappij had immers alleen met de holdings een contractuele afspraak gemaakt.

Wat wordt het oordeel?

Daarmee is de uitspraak van het Hof van de baan en mag Hof Den Bosch de zaak nog eens dunnetjes overdoen met inachtneming van de instructies van de Hoge Raad. Gelet op de duiding van de HR, zal het nog een lastige klus worden voor de inspecteur en blijkt mogelijk dat de DGA’s niet als werknemer van de werkmaatschappij kunnen worden aangemerkt. Dat oordeel hangt natuurlijk mede af van de afspraken die worden gemaakt in – onder meer – de betrokken managementovereenkomsten.