De (schijn)zekerheid van de positieve/negatieve hypotheekverklaring

22-09-2021  |  We komen hem nog vaak tegen in leningsovereenkomsten: de positief/negatieve hypotheekverklaring. Wat betekenen deze termen ook alweer en biedt zo’n verklaring werkelijke zekerheid voor de schuldeiser?

De positieve hypotheekverklaring wil zeggen dat de schuldenaar zich verplicht om op eerste verzoek van de schuldeiser een recht van hypotheek (vaak met een pandrecht op de roerende zaken) van zo hoog mogelijke rang te verstrekken aan de schuldeiser, tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening. Met de positieve hypotheekverklaring vestigt de schuldenaar dus geen daadwerkelijke hypotheek.

Bij de negatieve hypotheekverklaring verbindt de schuldenaar zich om de aan hem toebehorende onroerende za(a)k(en) niet -zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de schuldeiser- met hypotheek te bezwaren.

De positief/negatieve hypotheekverklaring biedt geen werkelijke zekerheid en wordt als zodanig ook niet geaccepteerd door de fiscus. In verreweg de meeste gevallen rust er immers al een hypotheek op het onroerende goed en is het vestigen van een tweede hypotheek alleen toegestaan met toestemming van de eerste hypotheekgever. En die zal in het algemeen geen toestemming geven voor de vestiging van een tweede hypotheek.

Een dergelijke hypotheekverklaring is dus niet meer dan een afspraak tussen partijen, die geen werking heeft naar derden. De verklaring wordt immers niet ingeschreven in de hypotheekregisters van het kadaster en is dus niet kenbaar naar buiten. De geldverstrekker heeft op basis van een dergelijke verklaring geen verhaals-voorrang op andere schuldeisers.

Dat neemt niet weg dat de verklaring toch wel enige waarde kan hebben. Allereerst roept zij een contractuele verplichting tussen partijen in het leven, die bij overtreding kan zorgen voor schadeplichtigheid van de schuldenaar. Daarnaast geeft de verklaring een bepaald inzicht in de bedoeling van partijen. Vaak zien we dat de positief/negatieve hypotheekverklaring wordt gegeven in gevallen waarbij partijen een persoonlijke relatie met elkaar hebben, zoals bij een geldlening ten behoeve van de eigen woning. In die gevallen heeft de schuldeiser voldoende inzicht in de financiële situatie van de schuldenaar, vandaar dat in dat geval veelal wel geaccepteerd wordt dat de schuldeiser geen zekerheid stelt.

Het stellen van zekerheid is één van de factoren die van belang is bij het vaststellen van de bij de geldlening te bedingen rente. In beginsel rechtvaardigt het ontbreken van zekerheidstelling in algemene zin een verhoging van het rentepercentage. Het verhoogt immers het risico op het niet terugontvangen van het uitgeleende bedrag. Uit de door de Belastingdienst opgestelde handreiking met betrekking tot familieleningen blijkt dat het verstrekken van een eigenwoninglening zonder zekerheidstelling onder zakelijke omstandigheden niet gebruikelijk is. De achtergrond van het ontbreken van zekerheid moet daarom worden onderzocht. Als de reden daarvoor is gelegen in het feit dat materieel voldoende zekerheid kan worden geboden hoeft aan het ontbreken van formele zekerheid weinig waarde te worden gehecht. Het ontbreken van formele zekerheid kan in die gevallen niet worden gebruikt om een hoger rentepercentage te bedingen. Met het afgeven van een positieve/negatieve hypotheekverklaring kan door partijen duidelijk worden gemaakt dat zij de intentie hebben om een geldlening met zekerheidstelling aan te gaan.

Kortom, ook al biedt de positief/negatieve hypotheekverklaring geen werkelijke zekerheid, dat wil nog niet zeggen dat deze tussen partijen niet waardevol kan zijn!

Wilt u advies over een passende zekerheid voor een lening, neem dan contact op met één van onze experts.